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As mensagens de SMS e os direitos fundamentais ou uma República de polícias e bufos

(Por Miguel Reis, in Facebook, 19/02/2017)

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A questão das mensagens de SMS trocadas entre o ministro das Finanças português, Mário Centeno e um gestor bancário convidada pelo governo para a administração da Caixa Geral de Depósitos suscita sérios problemas no plano dos direitos fundamentais.
É certo que o artº 178º,5 da Constituição da República determina, sem margem para dúvidas, que “as comissões parlamentares de inquérito gozam de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”.
Mas é mais do que duvidoso que, por isso mesmo, possam violar o sigilo das comunicações privadas.
As autoridades judiciais não têm poderes para tanto, exceto num quadro muito limitado, a benefício da investigação criminal de crimes graves.
O artº 134º,1 da Constituição é inequívoco no sentido de que “o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.er jurisprudência”
O nº 2 dispõe que “a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.”
O nº 3 do mesmo artº 134º determina que “ninguém (nenhuma autoridade) pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei.er jurisprudência”
Na mesma linha, norma da mesma família, a do número 4, estabelece que “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”.er jurisprudência
O Código de Processo Penal define, com extrema precisão os quadros em que podem ser excecionadas essas regras constitucionais.
O artº 177º do CPP regula as buscas domiciliárias, determinando que elas só podem realizar-se entre as 7 e as 21 horas e que têm que ser ordenadas ou autorizadas por um juiz, sem prejuízo dos quadros referidos na parte final do nº 3 do artº 134º da Constituição.
A intercepção das comunicações telefónicas suscita especiais problemas no plano da privacidade com quem a pessoa alvo esteja a comunicar.
Nos termos do artº 187º,1 do Código de Processo Penal, “a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público”, quanto a um grupo de crimes graves, referenciados nesse normativo.
O artº 189º do mesmo CPP determina que o disposto nos artº 187º e 188º é aplicável “às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e à intercepção das comunicações entre presentes. “
Nos termos do disposto no artº 156º,f da Constituição da República, os deputados têm poderes para requerer a constituição de comissões parlamentares de inquérito, determinando o artº 178º,5 da mesma lei fundamental “as comissões parlamentares de inquérito gozam de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”.
O texto constitucional é manifestamente infeliz, na medida em que permite sugerir uma espécie de apropriação de poderes que pertencem ao judiciário mas, sobretudo, na medida em que pode ser interpretado numa lógica antidemocrática ou mesmo numa lógica totalitária.
Todos aqueles direitos fundamentais são, em princípio, invioláveis, só podendo ser excecionados por decisão judicial fundamentada com o estrito objetivo da investigação criminal.
Não há, nem na lei nem na constituição nenhuma norma que permita violar aqueles direitos fundamentais sem que haja necessidade de investigar e punir a prática de um crime daquele grupo que legislador excecionou.
É certo que a Constituição determina que as comissões parlamentares de inquérito gozam dos “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”
Só que não é isso que está em causa.
O que está em causa é a adoção de práticas que ofendem direitos fundamentais sem que estejam preenchidos os pressupostos que justificariam tais ofensas e que são, como atrás se referiu, a absoluta necessidade da quebra da garantia constitucional para investigar a prática de crimes.
No nosso edifício constitucional, os direitos fundamentais podem ser afetados em certas circunstâncias, a beneficio de outros direitos ou de outros imperativos constitucionais, como é o caso da investigação criminal.
A concordância prática justifica que uns direitos se reduzam na estrita medida do necessário para que outros sobrevivam.
Não há nenhum indício de crime nas mensagens privadas que o ministro das Finanças e o gestor bancário trocaram.
Tanto quanto se sabe, não combinaram entre si nenhuma operação de branqueamento de capitais, nenhum esquema de corrupção nem nenhuma operação de favorecimento pessoal.
Se o tivesse feito ou se disso houvesse indício, poderiam ser apreendidas as mensagens de SMS; mas não era pela comissão parlamentar. Teria que ser um juiz a ordená-lo em despacho fundamentado.
É que, embora a Constituição confira às comissões parlamentares de inquérito os mesmos poderes de investigação “próprios das autoridades judiciais” o certo é que determina que o sigilo das comunicações é inviolável e que só pode ser quebrado no quadro da investigação criminal e com os limites impostos na lei.
Importa relevar, para além de tudo isso, os direitos dos demais cidadãos.
É evidente que o acesso a mensagens de SMS recebidas ou enviadas por uma pessoa não é cognoscível por via de mera cópia das mesmas, importando, necessariamente um acesso ou aos registos das contas telefónicas do emissor e do recetor ou um acesso aos telefones de ambos.
Tal tipo de acessos só é viável no quadro da investigação criminal e se isso for absolutamente necessário para a investigação de crimes tão graves como são os previstos na lei: crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; crimes relativos ao tráfico de estupefacientes; crimes de detenção de arma proibida e de tráfico de armas; crimes de contrabando; crimes de injúria, de ameaça, de coação, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone; crimes de ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou de evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.
Ora, ao que parece, a única razão que justifica a apetência da devassa dos referidos SMS é, segundo os media, uma espécie de crime político, não previsto na lei nem tipificado e, inquestionavelmente, sem nenhuma consequência jurídica, se eventualmente se viesse a provar que o ministro tivesse dito que o gestor seria dispensado de apresentar a declaração de património.
É por demais óbvio que o SMS não teria nenhum valor jurídico, ou teria que ser interpretado como uma declaração negocial nula a todos os títulos.
Mas há outros problemas que tanto a devassa como a divulgação dos SMS suscitam.
Todos os cidadãos são titulares de direitos que asseguram a privacidade da sua vida privada, nomeadamente da vida familiar e da vida sexual. Esses valores jurídicos são protegidos pelo artº 192º do Código Penal, que incrimina da devassa da vida privada.
Na mesma linha, o artº 194º do Código Penal incrimina da violação da correspondência e das telecomunicações, punindo quem tomar conhecimento de mensagens que não lhe são dirigidas.

Fora dos quadros legais em que a lei permite a violação da privacidade do domicilio e das comunicações não é admissível qualquer devassa, maxime por motivos políticos.
Os deputados não são polícias e é inaceitável que, num estado democrático de direito, se comportem como agente de recuperação de uma intolerável bufaria.

É prudente que não falemos ao telefone. E é, ainda mais prudente, que não enviemos mensagens de SMS e que apaguemos as que recebemos.
Os fascistas, em comparação com esta canalha, eram uns meninos do coro…

O aprendiz de feiticeiro

Pedro Bacelar de Vasconcelos

   Pedro Bacelar de Vasconcelos

(Pedro Bacelar de Vasconcelos, in Jornal de Notícias, 23/04/2015)

Para conquistar o partido, em abril de 2010, o aprendiz de feiticeiro apresentou-se ao país com um projeto de revisão constitucional.

Como depois se constatou, nunca houve a menor intenção de lançar um debate público sobre a Lei Fundamental e, muito menos, qualquer veleidade de desafiar as outras forças políticas para um confronto de ideias e propostas que pudesse colocar a Constituição no centro da vida política.

O projeto não era um contributo audacioso para a ampla construção de consensos que a transparência deste exercício requer e não se pretendia, de facto, encetar qualquer processo formal de revisão: foi apenas uma espécie de cartão de visita largado na capela mortuária para que se saiba quem por ali passou.

O verdadeiro projeto do aprendiz de feiticeiro resumia-se a uma única ideia, fundada em preconceitos antropológicos vulgares e algumas doutrinas na moda, e nunca mereceu um esforço de validação racional por sofisticados “cenários macroeconómicos”: era apenas a ideia de que o empobrecimento do país – induzido pelo desemprego, a redução abrupta dos rendimentos dos trabalhadores e a extinção de serviços públicos – seria capaz de gerar uma nova ordem económica livre do peso do Estado e alimentada por uma força de trabalho dócil e barata. No “Estado mínimo”, resolvia-se automaticamente o problema do défice orçamental. A iminência da bancarrota, providenciada pelo chumbo expedito do quarto programa de estabilidade e crescimento – o tão deplorado PEC IV – foi o atalho mais curto para criar um “estado de exceção” à sombra do “memorando de entendimento” imposto pelos credores da dívida soberana. Por um golpe de magia, a “revisão constitucional” estava pronta e acabada… e o povo resignava-se a expiar um “passado de dissipação e opulência” que não merecia porque, de facto, nunca dele tinha beneficiado.

Quebrado o feitiço, chegou-se ao fim desta “rua de sentido único”, como na parábola de Walter Benjamin, e descobriu-se que era um beco sem saída. Do pretenso milagre apenas resultou pobreza extrema e penosa humilhação. Os serviços públicos essenciais degradaram-se, a economia estagnou e, apesar das promessas e dos truques de contabilidade e prestidigitação, a dívida continuou a crescer. A “austeridade”, agora denominada como “determinação no aprofundamento das reformas estruturais”, já não ambiciona o prometido “choque” redentor mas apenas perpetuar-se como um modo de vida e garantia de sobrevivência dos seus inventores.

A pluralidade de opções, a busca de alternativas, a exploração de novos caminhos, a crítica, a prestação de contas, a submissão à vontade popular, descrevem o essencial da democracia. As políticas aplicadas ao longo da legislatura que agora se aproxima do fim sempre se furtaram ao contraditório democrático e reclamavam-se de uma verdade certa e irrefutável certificada pela invocação de uma autoridade “transcendente”: o memorando de entendimento, o peso da herança do passado, os representantes dos credores, a vontade anónima dos mercados financeiros. Assim foi cumprido um mandato inteiro, apesar das sucessivas crises e clamorosos fracassos, graças à cumplicidade de um Presidente da República alinhado com os partidos do Governo e a maioria parlamentar que o suportou e que com ele comunga da mesma leviandade política e ingénua indiferença pelos valores democráticos

Agora, enquanto tenta alinhavar o quinto programa de estabilidade e crescimento que lhe servirá de epitáfio, o Governo vê-se obrigado a explicar os resultados do que fez, a justificar as suas opções políticas, a demonstrar os seus fundamentos e sujeitá-los a confronto no espaço aberto do debate público. Acabaram-se as poções e as forças satânicas. O aprendiz de feiticeiro esbanjou todos os seus poderes mágicos.